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O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) manteve autuações fiscais recebidas pela NETFLIX relacionadas a obtenção de créditos de PIS e COFINS sobre gastos com propaganda. Para a Turma responsável pelo julgamento, prevaleceu o entendimento que as despesas somente se qualificariam como insumos caso a atividade-fim da empresa fosse publicidade.
O recente julgamento reacende a discussão sobre a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre as despesas com publicidade e marketing. Veja nossas considerações e entendimentos sobre o assunto.
Entenda o caso
No final de outubro, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF entendeu que os gastos com propaganda e marketing da plataforma de streaming NETFLIX não são consideradas insumos e, portanto, não geram crédito no regime não cumulativo de PIS e COFINS.
No julgamento que negou o pedido da NETFLIX, por 7 a 1, restou definido que somente os contribuintes que prestam serviços ligados a marketing e publicidade poderão aproveitar créditos de PIS e COFINS.
Para o conselheiro, Walker Araujo, representante dos contribuintes e participante do julgamento, as despesas só se qualificariam como insumos caso a atividade-fim da empresa fosse publicidade.
No pedido, a empresa sustentou que, por seu um negócio novo, os gastos com propaganda são essenciais para o desenvolvimento do negócio, uma vez que não expõe produtos em ponto físico e realiza vendas apenas pela internet, razão pela qual tais despesas devem gerar direito a crédito de PIS e COFINS.
Por sua vez, o procurador afirmou que os contribuintes estão confundindo essencialidade do bem no processo produtivo com viabilidade econômica do negócio, reconhecendo que muitas empresas dependem do marketing para se manterem, mas isso não quer dizer que o marketing seja um elemento essencial no processo de produção ou prestação de serviços.
Importante lembrar que o Superior Tribunal de Justiça “STJ” firmou, em 2018, entendimento sobre o conceito de insumos para fins de crédito de PIS e COFINS, no julgamento do REsp nº 1.221.170, estabelecendo que para que as despesas possam ser consideradas insumos passíveis de gerar créditos, devem ser consideradas essenciais e relevantes para a atividade econômica da empresa.
Entretanto, embora pacificado o entendimento sobre a essencialidade e relevância das despesas, a esfera administrativa ainda encontra dificuldade para determinar quais despesas atendem a esses requisitos, considerando apenas o ramo de atividade, visto que não há um rol taxativo e as interpretações são diversas.
Confirmando a existência de divergências de entendimento, em 2020, a mesma Turma que negou o pedido da NETFLIX, permitiu a tomada de créditos sobre despesas de propaganda em casos envolvendo a empresa Ricardo Eletro.
Para a Turma Julgadora, o objeto social da referida empresa prevê que ela preste serviço de publicidade para promover os produtos e essa prestação de serviço é remunerada pela verba de propaganda cooperada, que deve ser considerada insumo, visto que é essencial para a atividade da empresa.
Nesse ponto, importante esclarecer que a verba de propaganda cooperada (VPC) é paga pelos fornecedores aos varejistas para restituir parte dos gastos que a empresa tem com publicidade dos produtos revendidos.
Embora o entendimento para ambos os casos tenha sido divergente, é possível concluir que o CARF aplicou o mesmo critério no julgamento do caso da NETFLIX e Ricardo Eletro, ou seja, observar se o objeto social da empresa prevê a prestação de serviços de publicidade e marketing.
Ocorre que os julgamentos divergentes sobre o mesmo tema, aumentam a insegurança dos contribuintes e reacendem a discussão sobre um tema já pacificado.
Nossas considerações
Embora o STJ já tenha definido que os critérios para o reconhecimento do direito a crédito de PIS e COFINS sobre gastos com propaganda são a essencialidade e relevância do serviço para a atividade da empresa e o CARF tenha julgado os casos em conformidade a esse entendimento, não se pode ignorar que o caso da NETFLIX possui peculiaridades e merecia uma análise diferenciada, que considerasse outras questões além do objeto social do contribuinte.
Importante ressaltar que não se defende que o CARF realize um julgamento que contrarie critérios já definidos e firmados judicialmente, mas, apenas que considere que o mundo sofreu diversas alterações nos últimos anos, que impactaram completamente os modelos de negócio existentes e, portanto, a análise dos julgadores precisa acompanhar essas mudanças e não pode se restringir a questões meramente literais.
A NETFLIX trouxe um modelo de negócio disruptivo, com serviços essencialmente virtuais, o que por si só já implica em um serviço diferenciado e com muitas particularidades, muitas vezes não abarcado pela legislação.
Diante disso, o caso merecia uma análise individualizada, uma vez que as despesas com publicidade e marketing parecem imprescindíveis para que a referida empresa alcance seus clientes e desenvolva plenamente sua atividade econômica, ao revés do que entendeu a Turma Julgadora.
Ao analisar de maneira breve o caso da Netflix, verifica-se que as despesas de publicidade e marketing estão intrinsecamente relacionadas a geração de receita, já que para uma empresa totalmente virtual, a necessidade de fomentar o negócio por meio de publicidade torna-se fundamental para garantir sua atividade.
Isso porque, sem o uso de publicidade e marketing, uma empresa virtual, que não possui um local físico, não seria capaz de promover seu serviço ou produto, alcançar clientes e desenvolver de forma plena sua atividade-fim.
Para evitar que essas empresas sejam prejudicadas por uma ausência de legislação que alcance suas particularidades e por mais julgamentos semelhantes, uma solução seria abrir um distinguish, pelo CARF, para casos de empresas virtuais.
Ou seja, avaliar o caso concreto sem subordiná-lo obrigatoriamente ao precedente existente, de modo a analisar se ele se encarta ou não nos parâmetros de incidência do precedente. O uso dessa distinção é fundamental para garantir um julgamento adequado para as empresas virtuais, que ainda se encontram desamparadas pela legislação vigente, as quais não conseguem prever todas suas peculiaridades.
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Qualquer dúvida o time do Molina Advogados está à disposição.
