CARF E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO: PODERIAM SER TRIBUTADAS PELO LUCRO REAL DUAS EMPRESAS SEGREGADAS (DO MESMO CONGLOMERADO) OPTANTES PELO PRESUMIDO?

5 de outubro de 2021 Artigos 0 Comentários

Não é novidade que o planejamento tributário seja amplamente utilizado pelas empresas. Todavia, em caso interessante, julgado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – (“CARF”) (2ª instância de julgamentos tributários federais no âmbito administrativo), uma empresa optante pelo Lucro Presumido se dividiu em mais duas outras empresas, também optantes por esse regime de tributação.

Para sua surpresa, tal empresa foi autuada pela Receita Federal (“Fisco”), eis que, em seu entendimento, a soma dos lucros obtidos pelas três chegaria a montante superior ao permitido pelo Lucro Presumido, sendo autuadas a pagar seus tributos pelo Lucro Real. Seria possível o Fisco efetuar essa autuação por uma questão de planejamento tributário? Veja o entendimento do CARF nesse caso e nossas considerações sobre o tema:

ENTENDA OS TIPOS DE REGIMES DE TRIBUTAÇÃO

Primeiramente, é importante ressaltar que salvo exceções legais, as empresas estão sujeitas a recolherem o Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O cálculo desses tributos dependerá do enquadramento da empresa em um de seus 03 Regimes Tributários, além do Simples Nacional (sistema unificado de recolhimento de tributos, simplificando declarações entre outros).

De uma forma bem sintetizada, podemos dizer que o Regime de Tributação de uma empresa se dará pelo Lucro Presumido quanto o seu faturamento anual não for superior a 78 milhões, ou quando não estiver enquadrada nas obrigatoriedades de apuração pelo Lucro Real. Aqui, o lucro da empresa é presumido e não reflete necessariamente a sua realidade de angariação.

Já empresas que estejam no rol de obrigatoriedades dispostas em lei, como Bancos e empresas de Seguros Privados, por exemplo, ou cujo faturamento anual supere 78 milhões, devem recolher pela sistemática do Lucro Real, cujas alíquotas refletem o lucro efetivo obtido, havendo, também, uma maior quantidade de obrigações acessórias a serem cumpridas.

Ademais, a legislação criou o chamado Lucro Arbitrado, utilizado em casos até mesmo de fraude tributária ou em casos em que a empresa deixou de cumprir obrigações acessórias em um dos regimes acima, dificultando a averiguação de seu desempenho financeiro. A apuração se dará mediante a receita bruta (quando conhecida) ou, em caso negativo, mediante a aplicação de coeficientes expressamente fixados em lei.

A COBRANÇA E O ENTENDIMENTO DOS JULGADORES ADMINISTRATIVOS

No caso em tela, a empresa foi fiscalizada pela Receita Federal e posteriormente autuada.

No Termo de Verificação Fiscal (que serve como base da autuação, contendo as infrações legais e adotado pela Receita Federal), o Fisco entendeu que a empresa autuada esteve muito próxima de ultrapassar o limite estabelecido legalmente para sua manutenção no regime do Lucro Presumido, bem como deixou de apresentar e contabilizar receitas provenientes de exportações de serviços. Inclusive, verificou-se que esse tipo de receita migrou para umas das outras duas empresas do grupo, bem como houve transferência de funcionários, dentre outros.
O Fisco, portanto, autuou o Contribuinte pelo Lucro Real, considerando a receita das três empresas como se fosse uma única, exigindo o IRPJ e a CSLL com o aproveitamento de ofício dos valores pagos pela sistemática desconsiderada (Lucro Presumido) e autuou pela sistemática não-cumulativa o PIS e a COFINS, com aproveitamento de ofício dos valores pagos espontaneamente no regime cumulativo e dos valores retidos na fonte.

Isto é, tal planejamento tributário poderia se configurar como “postergação e/ou repartição de receitas com outras empresas para fins de permanência no regime do lucro presumido.”

Em primeira instância, os julgadores administrativos tributários concordaram com o entendimento do Fisco e mantiveram a autuação. Após a empresa recorrer, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF entendeu que o desenquadramento do regime do Lucro Presumido seria um procedimento regular pela Receita Federal. Contudo, “o fundamento de ter sido ultrapassado o limite legal, não implica em lançamento para fins e apuração do Lucro Real.”
Foi verificado vício no lançamento, eis que o Fisco simplesmente tributou e autuou a empresa pelo Lucro Real sem conhecer a fundo os seus custos e despesas (nesse regime as despesas podem ser abatidas), sua realidade.

Sob a justificativa de que o contribuinte não apresentou sua apuração pelo Lucro Real, solicitada em fase de fiscalização, não dá o direito ao Fisco considerar a receita como base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Real (a receita, aqui, é o lucro).

E como visto acima, em caso de desconhecimento da realidade da empresa, como de suas despesas, deveria ter sido aplicada a hipótese de arbitramento, o que não ocorreu. Anulou-se, portanto a autuação. O caso, atualmente, está pendente de julgamento de Recurso Especial pela Fazenda.

FIQUE ATENTO

Em que pese o CARF tenha anulado a autuação, isto se deu por erro de vício material, no lançamento. O próprio Acórdão é claro ao dispor que não se analisou o mérito da questão, determinando que “Ainda que se argumente, não entrando nesse mérito, que na pior das hipóteses o contribuinte tivesse que adotar a sistemática do Lucro Real por ter estourado o limite legal, ainda estamos diante de arbitramento”.

Dessa forma, ainda que o contribuinte tenha declarado que a reorganização societária não se deu apenas para que permanecesse no Lucro Presumido e sim, por fundamentos econômicos legítimos para separação em estruturas especializadas, o Fisco ainda assim descaracterizou sua personalidade jurídica para fins de apuração, tendo o CARF declarando tal ato como legítimo.

Isso significa dizer que, em fiscalização de uma empresa, caso constatada a existência de empresas do mesmo grupo com quadros societários e atividades semelhantes, haverá a sujeição a possível autuação quanto ao regime de tributação escolhido por elas, caso se ultrapasse o limite do regime escolhido, como é o caso do Lucro Presumido vs. Lucro Real.

Assim, verifica-se que a questão do propósito negocial é firme no entendimento dos julgadores, devendo os contribuintes, ao efetuarem seus planejamentos tributários, estarem atentos a provarem a legitimidade e causas plausíveis para uma possível reorganização societária.

Gostou do tema? Continue nos acompanhando e fique por dentro das atualizações tributárias.

As equipes de Consultivo e Contencioso Tributário estão à disposição.

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