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No último dia 19/06 o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) nº 1285845 (Tema 1135 da Repercussão Geral) e julgou constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB).
Leia o nosso artigo e entenda quais os argumentos da Suprema Corte foram utilizados como base para esta lamentável decisão que, certamente, impactará de forma negativa o caixa de milhares de empresas do Brasil.
Entenda o caso
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por empresa do ramo de elaboração de projetos e execução de instalações elétricas, locação de geradores e outros equipamentos, com o objetivo de ver reconhecido o direito líquido e certo de exclusão do montante referente ao ISS da base de cálculo da CPRB, bem como de compensação dos valores já recolhidos nos últimos cinco anos.
Em sua petição inicial, a autora defendeu, em síntese, que os valores de ISS não se enquadram como faturamento, haja vista que são repassados aos cofres públicos do município e, portanto, não deverão ser incluídos no cálculo da contribuição previdenciária.
Além disso, relembrou o julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo STF, que definiu não ser devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. De acordo com a autora, tal entendimento deveria ser aplicado ao caso em exame, por envolver contribuições que, assim como a CPRB, incidem sobre o faturamento.
Em primeira instância, a segurança foi concedida, o que ensejou a interposição de recurso de apelação por parte da União.
Ao analisar tal Recurso, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento à apelação¹, denegando a ordem anteriormente concedida, por entender que a contribuição substitutiva incide sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida.
Assim, de acordo com o TRF-4, como o ISS é incluído no preço do serviço pago pelo tomador, o tributo municipal ingressa nos cofres da empresa à título de receita bruta decorrente da venda dos serviços, não havendo base legal para a exclusão pretendida.
Diante disso, a empresa interpôs o Recurso Extraordinário nº 1285845 em face do acórdão do Tribunal Regional e o caso teve repercussão geral reconhecida pelo STF em 09/04/2021.
Voto vencido
Durante o julgamento, o Relator do processo, Ministro Marco Aurélio, se posicionou pela não inclusão do imposto municipal na base de cálculo da CPRB pelo simples fato do ISS não caracterizar uma riqueza própria da empresa, mas, sim, um desembolso que beneficia o município.
Portanto, como bem pontuou o Ministro, “é impróprio concluir que os valores alusivos ao ISS, considerado o destino aos cofres dos Municípios, sinaliza medida de riqueza apanhada pelas expressões contidas no incido I, alínea “b”, do artigo 195 da Constituição Federal.”
O voto do Relator, contudo, restou vencido e foi acompanhado apenas pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Voto vencedor
O voto vencedor foi proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes que aplicou ao caso em questão o mesmo entendimento firmado no julgamento do Tema 1.048 da Repercussão Geral, segundo o qual é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição previdenciária.
Isso porque, conforme entendeu o ministro, a CPRB é, na verdade, um benefício fiscal e o legislador ordinário escolheu como base de cálculo para tal regime tributário o conceito de receita mais amplo, definido pelo parágrafo 5º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77².
Desta forma, de acordo com o Ministro, a exclusão do ISS nesse caso configuraria alargamento de benefício fiscal, hipótese esta que não se encontra prevista na legislação, além de implicar violação direta ao princípio da legalidade tributária e ao parágrafo 6º do artigo 150 da Carta Magna³.
Por fim, Alexandre de Moraes explicou que caso o Recurso Extraordinário do contribuinte fosse provido, o STF estaria “atuando como legislador positivo, modificando as normas tributárias inerentes à contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, o que ensejaria violação também ao princípio da separação dos Poderes.”
Diante disso, infelizmente ficou fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.”
Considerações finais
Percebe-se que, não obstante o STF tenha adotado no caso em questão (RE nº 1285845) o mesmo posicionamento firmado quando da análise do Tema 1.048 da Repercussão Geral, em fevereiro de 2021 (RE nº 1187264), ambos vão de encontro com o entendimento da própria Suprema Corte, que em 2017, após o julgamento do RE nº 574.706, definiu não ser devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Não se pode esquecer que todas as discussões giraram em torno de um único conceito, qual seja, o faturamento e, ainda assim, tiveram decisões contraditórias, colocando em cheque a segurança jurídica.
Com isso, a partir de agora, as empresas deverão se reorganizar financeiramente e suportar o ônus da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB.
¹ Apelação nº 5066755-16.2017.4.04.7100, Relator Francisco Donizete Gomes, julgado em 27/09/2019.
² Art. 12. A receita bruta compreende:
(…)
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.
³ Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.
