ICMS destacado em nota fiscal do PIS e da COFINS: diferença inscrita em Dívida Ativa

8 de dezembro de 2020 Artigos 0 Comentários

Mais uma novidade em relação ao tema concernente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Agora, mesmo nos casos em que os contribuintes já possuam decisões favoráveis, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem inscrito diretamente na dívida ativa da União – antes de qualquer autuação – os contribuintes que retiraram o ICMS destacado em nota fiscal do PIS e da COFINS.

Para a surpresa das empresas, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem procedido dessa forma nas hipóteses em que os contribuintes tenham retirado o ICMS destacado na nota fiscal, e não o efetivamente pago. Assim, empresas que já possuem decisão judicial final para excluir o tributo estadual da base de cálculo das mencionadas contribuições, inevitavelmente, estão voltando ao Poder Judiciário.

A justificativa utilizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional reside na Solução de Consulta nº 13 da COSIT da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a qual colide com o entendimento perfilado pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que orienta seus agentes fiscais que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é o efetivamente recolhido, acarretando em grande insegurança jurídica aos contribuintes.

Para realizar a inscrição diretamente em dívida ativa, a Procuradoria da Fazenda Nacional se vale da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça: “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.

Entretanto, tal procedimento viola os preceitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa, uma vez que há clara supressão de defesa. Por não haver lavratura de auto de infração, os contribuintes perdem o direito de se defender na esfera administrativa evidenciando, ainda mais, o descompasso entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil e os procedimentos e princípios postos em nosso ordenamento, os quais devem ser respeitados.

Para calcular a diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o recolhido, presume-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil realiza o cruzamento de informações na DCTF e EFD. No entanto, não há qualquer demonstração aos contribuintes sobre o cálculo realizado, o que demonstra a falta de transparência por parte deste Órgão, assim como desrespeito ao entendimento já perfilado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela exclusão do ICMS. Os embargos de declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, para tentar limitar no tempo os efeitos da decisão, ainda será julgado. Contudo, entendemos que, independentemente do julgamento dos embargos de declaração, os contribuintes que possuem decisão favorável quanto ao tema e, eventualmente, tiverem a diferença do ICMS destacado e o recolhido inscrito em dívida ativa, poderão ajuizar a medida judicial cabível, antes mesmo da distribuição da Execução Fiscal, sendo que já há precedentes favoráveis nesse sentido.

Estamos atentos a essa questão e, qualquer novidade, reportaremos novamente. Qualquer dúvida, estamos à disposição no contato: contato@molina.adv.br

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