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Na última quarta-feira, dia 11 de novembro, começou no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019/DF que tratam da inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio nº 93/2015 do Confaz que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte.
Os relatores dos dois casos já apresentaram seus votos favoráveis aos contribuintes, mas o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Kassio Nunes Marques. Leia abaixo o resumo que preparamos para você sobre o posicionamento dos relatores.
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Na ADI nº 5.469/DF , a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) questiona a constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
Em seu voto, o relator ministro Dias Toffoli, lembrou que a Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, o que criou a necessidade de uma lei complementar.
Mas, segundo o ministro, “não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.
Neste sentido, pondera o ministro que o convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar, dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
Com relação à cláusula nona do Convênio, que trata das empresas optantes pelo Simples Nacional, o ministro defendeu que esta contraria as disposições da LC nº 123/2006, sendo formalmente inconstitucional por ofensa à reserva de lei complementar.
Por fim, entendeu ser necessária a modulação dos efeitos da decisão para evitar prejuízo aos estados e o Distrito Federal. Dessa forma, sugere a produção de efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464, ou seja, de 2016. Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, os efeitos seriam a partir do exercício seguinte (2021).
O Recurso Extraordinário
O RE nº 1.287.019/DF envolve questão semelhante, isto é, a necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota em operação interestadual que destine mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS.
Neste caso, a empresa do ramo de comércio eletrônico sustenta que as alterações previstas na EC nº 87/2015 demandam edição de lei complementar para produzir efeitos e afirmam a impropriedade da regência por meio do Convênio nº 93/2015 do Confaz.
O ministro Marco Aurélio, relator do caso, posicionou-se favoravelmente ao contribuinte, defendendo que é inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em razão da inexistência de lei complementar disciplinadora.
O relator do caso propôs a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Fique de olho!
Como é possível perceber, os posicionamentos até este momento são favoráveis aos contribuintes, mas a discussão está longe de acabar.
O tema é bastante relevante e pode trazer grandes impactos às empresas de comércio eletrônico e a repartição de receitas de ICMS entre os estados brasileiros. De acordo com ofício encaminhado pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio poderá trazer reflexos no montante de R$ 9.838.251,00 para os Estados e o Distrito Federal por ano.
Continue nos acompanhando e fique por dentro dos desdobramentos deste relevante tema.
¹ Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469/DF. Relator: Min. Dias Toffoli. Disponível em:< http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4922493> Aceso em: 12 nov. 2020.
² Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019/DF. Relator: Min. Marco Aurélio. Disponível em:
³ De acordo com o levantamento, este montante representa a soma dos estados e Distrito Federal para o ano de 2019. Disponível em:
