O “NOVO” ISS NAS OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO COMO ALVO DA ADI 5835

Na contramão do que os prestadores dessa modalidade de serviços estavam acostumados, uma mudança significativa na legislação complementar do Imposto sobre os Serviços de Qualquer Natureza (ISS) alterou o método de arrecadação e recolhimento do tributo, dentre outras, nas operações com cartão de crédito e débito sendo a constitucionalidade desta reforma questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5835.

No final de 2016 o Presidente Michel Temer promulgou a Lei Complementar nº 157/2016, que entrou em vigor no início de 2018, promovendo alterações significativas em diversas normas, dentre elas, a Lei Complementar nº 116/2003, que traz as disposições gerais a respeito do ISS, como alíquotas mínimas, os serviços sobre os quais o imposto municipal incide (Lista Anexa), bem como o local onde será devido. (Para mais informações sobre a LC nº 157/2016, leia nosso artigo: Questões polêmicas da nova alteração do ISS).

Esta última alteração trazida pela Lei Complementar foi justamente o que motivou o ajuizamento, em novembro do ano passado, pela Consif[1] e CNSeg[2], da ADI nº 5835, a qual questiona a legalidade da instituição do domicílio do tomador como competente para cobrança e arrecadação do ISS, referente a alguns serviços, entre eles, o de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres.

O principal ponto levantado na ADI 5.835, é de que a cobrança do imposto no local onde estiver o respectivo tomador resultaria em uma presunção absoluta capaz de alterar o fato gerador previsto na norma tributária, vez que, será competente para a cobrança do ISS o município onde se localize o tomador de um suposto serviço, ainda que nenhum serviço tenha sido efetivamente prestado no local.

A violação ao princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da CF) e a possibilidade de se potencializar alguns conflitos de competência, também foram aspectos que embasaram o questionamento quanto à constitucionalidade da nova Lei Complementar.

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO

As Confederações responsáveis pelo ajuizamento da ADI sustentam que as atividades necessárias à autorização, processamento e cobrança das transações realizadas com os cartões de crédito e débito são feitas exclusivamente pelas Administradoras e os Bancos, onde estariam localizados todos os recursos humanos (mão de obra) e tecnológicos que caracterizariam uma prestação de serviços passível à incidência do imposto municipal.

A simples entrega ou disponibilização do aparelho utilizado nas compras efetuadas com cartão, bem como o pagamento da fatura, por exemplo, segundo as razões da ADI, são atividades que independem de qualquer ação do prestador e, por conseguinte, não são caracterizadas como serviços, vez que realizados pelos tomadores – estabelecimentos comerciais (lojista) e o portador do cartão eletrônico que contrata os serviços diretamente com o Banco emissor.

O portador é responsável pelo pagamento de taxas ao Banco emissor referente aos serviços de anuidade, saques em caixa eletrônico, dentre outros, sendo estes, base de cálculo para a cobrança do ISS, a ser recolhido, pelos Bancos, no município onde estiver localizada a agência bancária responsável.

Neste ponto, é possível identificar o problema apontado pelas Confederações na ADI, tendo em vista que, independentemente do município onde se localiza o portador do cartão de crédito, serviços como estes estarão sendo prestados pela agência responsável pelo processamento eletrônico dos dados constantes no cartão, que nem sempre é no mesmo município onde está o portador. As autoras apontam, inclusive, que a nova sistemática poderá aumentar os custos operacionais dos prestadores de serviço, o que poderá afastar o atendimento em pequenos municípios.

Quanto aos estabelecimentos comerciais, sabemos que estes são responsáveis pelo pagamento do aluguel ou da compra do aparelho eletrônico para a cobrança das compras efetuadas com cartão, operações essas que, sabidamente, não estão sujeitas à cobrança do ISS, bem como ao pagamento da comissão relativa aos serviços prestados pelo Banco emissor e pela Administradora, conhecidos como “taxa de administração”.

Desta forma, verificamos que a comissão paga pelo estabelecimento comercial é devida a dois prestadores, o Banco e a Administradora, que realizam serviços distintos e muitas vezes em locais diversos, o que poderia dificultar a fiscalização, o recolhimento do imposto, bem como a caracterização de todos os serviços sujeitos à sua incidência, como a captura dos dados da operação de compra e venda e a transmissão destes ao credenciador (realizados pela Administradora) e o processamento e a cobrança da transação (realizados pelo Banco).

Nota-se que nenhum destes serviços, obrigatoriamente, será realizado no local onde está o lojista, situação esta, que incorre justamente no imbróglio questionado pela ação constitucional, qual seja, a eventual cobrança de ISS por municípios onde não está sendo realizada a prestação de nenhum serviço.

ATUALMENTE, QUAL STATUS DA ADI NO STF?

Há exatos 30 dias (05/01) a Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Cármen Lúcia, rejeitou o pedido de reconsideração feito pelas Confederações, no qual pretenderam, liminarmente, a suspensão da Lei Complementar que alterou o método de cobrança do ISS.

Em seu pedido de reconsideração, as Confederações justificaram que a concessão da liminar que suspenderia a Lei Complementar, evitaria disputas federativas entre os municípios, bem como promoveria a racionalização da atuação do Judiciário, afastando o risco de ajuizamento de um grande volume de ações em razão da falta de harmonia entre as Leis Municipais e as novas regras de cobrança impostas pela legislação complementar.

A justificativa da Presidente, no entanto, foi de que, após a decisão proferida pelo Ministro Relator Alexandre de Morais, em 18/12/17, que adotou o rito abreviado[3] para o julgamento da demanda, não ocorreram fatos novos que justificassem a atuação em caráter de urgência durante o recesso do Judiciário.

Com o fim do recesso, novas decisões foram publicadas com para aceitar determinados municípios, bem como a Confederação Nacional de Municípios (CNM) na condição de Amicus Curiae[4], no entanto, a discussão quanto ao mérito da ADI ainda não foi retomada.

PONTO DE ATENÇÃO: COBRANÇA DO IMPOSTO NOS PADRÕES DA NOVA LEI

Tendo em vista que o pedido liminar não foi apreciado pelo Tribunal Constitucional, a Lei Complementar já está em vigor, permitindo que os municípios, onde estão os tomadores dos serviços listados no artigo 1º do diploma em comento, procedam à cobrança do ISS.

No entanto, há de se considerar que a cobrança desordenada do imposto, como temido pelas Confederações, poderá ocasionar uma “confusão federativa” no que diz respeito à competência para sua cobrança, sendo de extrema importância que os municípios efetivamente modifiquem ou adaptem a legislação local, com o fim de evitar uma avalanche de Ações Anulatórias e Mandados de Segurança que sobrecarreguem o Poder Judiciário.

Cabe a nós, possíveis novos contribuintes ou responsáveis tributários pelo recolhimento do imposto, como comerciantes ou usuários de cartões de crédito e débito, aguardarmos o desfecho da ADI 5835, cujo julgamento definirá se a nova Lei Complementar que instituiu estas relevantes mudanças no método de arrecadação do ISS é constitucional, o que, em razão da adoção do chamado “Rito Sumário” para sua apreciação, poderá ocorrer ainda no primeiro semestre de 2018.

Equipe Tributária do Molina Advogados

[1] Confederação Nacional do Sistema Financeiro

[2] Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização

[3] Art. 12, da Lei 9.868/99.

[4] Expressão em latim utilizada para caracterizar a pessoa ou entidade estranha ao processo que vem auxiliar o tribunal, de forma voluntária ou mediante provocação, com o fim de prestar esclarecimentos essenciais à resolução da lide (“amigo da corte” ou “amigo do tribunal”).

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