A “AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA” INSTITUÍDA PELA LEI Nº 13.606/2018

Com a publicação da Lei nº 13.606/2018, o Fisco Federal passou a dispor da prerrogativa de averbar certidões de dívida ativa perante os órgãos de registro de bens e direitos, caso o devedor, após notificado para tanto, não efetue o pagamento da dívida no prazo de 5 dias.

Neste artigo, abordaremos alguns dos aspectos mais polêmicos dessa nova e questionável medida.

MEDIDAS DE “INCENTIVO” ANTERIORMENTE UTILIZADAS PELO FISCO PARA OBTER O PAGAMENTO DE DÉBITOS:

Não é de hoje que o Fisco tem se beneficiado de cada vez mais meios para “incentivar” o contribuinte a pagar supostos débitos que sequer foram considerados legítimos ou exequíveis por parte do Poder Judiciário.

A inscrição de supostos devedores no CADIN, nos órgãos de proteção ao crédito (SPC/SERASA) e o protesto de certidões de dívida ativa, nos moldes estabelecidos pela Lei nº 12.767/2012, têm sido objeto de amplo questionamento ao longo dos últimos anos. Notadamente diante do fato de que tais medidas correspondem a verdadeiros instrumentos de coerção, na medida em que sua efetivação não demanda qualquer exame prévio de legalidade da cobrança, ao passo que o contribuinte, por sua vez, passa a suportar toda sorte de prejuízos e constrangimentos advindos desse cenário, sem que lhe seja oportunizado qualquer exercício do contraditório.

A bem da verdade, é que os danos decorrentes da imposição dessas modalidades de cobrança somente vêm a desencorajar cada vez mais os contribuintes a se socorrerem do Poder Judiciário, inclusive para afastarem exigências que se mostram absolutamente ilegítimas.

Não é raro deparar-se com empresas que, visando sobretudo preservar a harmonia do desenvolvimento de suas atividades econômicas, optam por efetuar o pagamento indiscriminado de pretensos créditos tributários, sem que, para tanto, haja o exercício de qualquer juízo de valor sobre a legalidade da cobrança, limitando-se, tão somente, a contraporem o montante exigido pelo Fisco e os eventuais prejuízos econômicos e operacionais advindos de sua inscrição perante os órgãos de proteção ao crédito e do protesto da respectiva certidão de dívida ativa.

A NOVA MEDIDA DE “INCENTIVO” INSTITUÍDA PELA LEI Nº 13.606/2018 E SUAS CONSEQUÊNCIAS:

Como se o cenário acima ilustrado não bastasse, no último dia 10 de janeiro foi publicada a Lei nº 13.606/2018, a qual, ao introduzir o artigo 20-B na Lei nº 10.522/2002, possibilitou à União, após a inscrição do débito em dívida ativa, notificar o contribuinte para proceder ao respectivo pagamento no prazo de 5 dias, sob pena de averbação da certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis[1].

Essa nova medida, que ainda será objeto de regulamentação[2] pela PGFN e que tem sido comumente denominada “averbação pré-executória”, não possui caráter meramente informativo, tal como a jurisprudência desfavorável aos contribuintes tem sustentado, especialmente nos casos de inscrição do nome dos contribuintes no SPC/SERASA.

Em verdade, trata-se de mais um instrumento de indisponibilidade de patrimônio, eis que a averbação da CDA, na literalidade do dispositivo acima transcrito, implica a indisponibilidade de bens como imóveis, veículos, dentre outros.

Está-se a falar, portanto, de verdadeira penhora livre de bens, antes mesmo do ajuizamento da ação executiva fiscal correlata, a qual, absurdamente, é levada a efeito pelo próprio credor, que usurpa uma competência que, como ninguém haveria de duvidar, cabe exclusivamente ao Poder Judiciário.

AS CRÍTICAS À “AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA”:

Evidentemente, além de tal medida configurar manifesta arbitrariedade por parte da Administração, que, neste caso, age em absoluto desrespeito aos mais básicos princípios constitucionais, tais como o do contraditório e da ampla defesa[3], do devido processo legal[4]  e do livre exercício de atividade econômica[5], não se pode perder de vista, ainda, sob a ótica legal, que o  artigo 185-A, do Código Tributário Nacional é claro ao prever que eventual indisponibilidade de bens poderá ocorrer apenas nas hipóteses em que “o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis”.

Nesse contexto e em reforço à premissa acima, cabe relembrar que a possibilidade de penhora de bens antes da citação já foi amplamente analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, especialmente quando do julgamento do REsp nº 1.377.507/SP, submetido ao rito de recursos repetitivos, oportunidade em que restou decidido que a indisponibilidade de bens a que alude o artigo 185-A, do CTN, depende, necessariamente, do preenchimento dos seguintes requisitos: (i) citação do executado; (ii) inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens à penhora no prazo legal; e, por fim, (iii) não forem encontrados bens penhoráveis. Tal entendimento, aliás, é objeto da Súmula nº 560/STJ[6].

NOSSO “BALANÇO”:

O que se observa, portanto, é que elementos jurídicos, sejam eles constitucionais, legais ou jurisprudenciais, não faltam para que se questione a validade da alteração legal promovida pelo artigo 25 da Lei nº 13.606/2018.

E é justamente por isso que, inevitavelmente, esse novo instrumento de coerção indireta será objeto de uma infinidade de ações mandamentais a serem propostas pelos contribuintes no constante intuito de se resguardarem contra as cada vez mais “criativas” medidas adotadas pelo Fisco para a exigência de créditos dos quais se entende titular. Fique atento!

 

Equipe Tributária do Molina Advogados

 

 

[1] “Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados

  • 1oA notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição.
  • 2oPresume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública.
  • 3oNão pago o débito no prazo fixado no caputdeste artigo, a Fazenda Pública poderá:

I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis”.

[2] “Art. 20-E. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará atos complementares para o fiel cumprimento do disposto nos arts. 20-B, 20-C e 20-D desta Lei” (Dispositivo inserido na Lei 10.522/2002.

[3] Art. 5º, LV, Constituição Federal.

[4] Art. 5º, LIV, Constituição Federal

[5] Art. 170, Constituição Federal

[6] “A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran”.

 

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