ISS x ICMS: O MERCADO DE STREAMING NA MIRA DO FISCO

A partir de 1º de abril de 2018, operações com bens e mercadorias digitais, como softwares, programas, jogos e arquivos eletrônicos, aplicativos e congêneres, que sejam padronizados e comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, ficarão sujeitos à incidência de ICMS.

O mercado de streaming está na mira do Fisco. Entenda, neste artigo, as polêmicas que rondam tal cobrança.

O COMEÇO DE TUDO

Devemos relembrar que a discussão sobre a incidência do Impostos sobre Serviços (ISS) ou Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transações envolvendo softwares/programas eletrônicos não é uma novidade. Pelo contrário, o Supremo Tribunal Federal, já foi chamado a se posicionar sobre o tema no julgamento do RE 176.626 em que foi firmado o entendimento, de que: (i) o ISS deverá incidir sobre o desenvolvimento de software sob encomenda, isto é, os programas de computador elaborados de forma personalizada; (ii) o ICMS deverá incidir sobre softwares e/ou programas de computador que não tenham personalização, cuja cadeia massificada de comercialização lhes garantiria a natureza mercantil.

Mas engana-se quem pensa que a polêmica acabou por aí. O avanço da tecnologia, com a criação de novas ferramentas, apenas aumenta as discussões envolvendo o tema.

POSIÇÃO ESTADUAL

Em setembro deste ano, a Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) do Estado de São Paulo proferiu a Decisão Normativa nº 4/2017, estabelecendo que o ICMS é devido nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos e jogos eletrônicos padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados.

Isso significa que o ICMS deverá incidir sobre a venda dos softwares/programas eletrônicos, sejam distribuídos fisicamente, baixados, transmitidos, acessados através de “nuvem” ou por qualquer outra forma.

Posteriormente, no dia 04.10.2017, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), publicou o Convênio nº 106/2017, que estabeleceu as normas gerais acerca da tributação dos produtos digitais e que produzirá efeitos a partir de 1º de abril de 2018.  Tal Convênio tem como principais regras:

  • O contribuinte do ICMS é a pessoa jurídica detentora de site ou plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização dos bens/mercadorias digitais;
  • O contribuinte deve recolher o ICMS ao Estado no qual localiza-se o adquirente;
  • A responsabilidade pelo recolhimento do ICMS poderá ser transferida à administradora de cartão de crédito, ao adquirente, dentre outros, variando caso a caso;
  • Obrigações acessórias poderão surgir, tais como a necessidade de registro, pelo vendedor, em diferentes Estados para onde as suas vendas são realizadas, para fins de recolhimento do ICMS.

O QUE ENTENDE O MUNICÍPIO

Ocorre que, em julho deste ano, a Prefeitura da capital já havia publicado norma[i] defendendo a incidência de ISS, independentemente se o programa é padronizado ou feito por encomenda.

De acordo com a Municipalidade, a cobrança seria decorrente da Lei Complementar Federal nº 157/2016, que alterou a Lei Complementar nº 116/03 para estipular que, no caso de plataformas de streaming, a cobrança de ISS deve ser executada no município em que o serviço é prestado.

DISCUSSÃO LONGE DE ACABAR E A COBRANÇA PRÓXIMA DE OCORRER…

A tributação do software de prateleira sem dúvidas voltará a ser discutida pelo Judiciário. Até lá, os contribuintes devem dispender atenção redobrada sobre os contratos de aquisição destes produtos, principalmente aqueles firmados internacionalmente, verificando quais atividades se enquadram ou não como serviço.

Admitimos que é imprescindível que o Direito acompanhe os fatos, o que inclui os avanços tecnológicos. Ocorre que, com a ânsia arrecadatória, na guerra entre municípios e estados, a vítima acaba sendo o contribuinte e, inclusive, o consumidor final, que não está imune de ter que arcar com o aumento do preço do serviço de streaming, seja em decorrência da incidência do ICMS ou do ISS. Vale a pena ficar de olho!

 

Equipe Tributária do Molina Advogados

[i] Prefeitura de São Paulo. Parecer Normativo SF nº 1/2017.

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