O ICMS excluído do conceito de receita

Nos últimos meses, muito se tem discutido quanto ao “conceito de receita” e suas formas de tributação, principalmente em razão do julgamento do RE 574.706, no qual o STF confirmou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, excluindo-o, neste caso, do conceito de receita.

A Constituição Federal define, em seu art. 195, I, “b”, que o financiamento da Seguridade Social se dará por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas e, dentre outras, inclui o PIS e a COFINS como fontes deste financiamento.

O PIS e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as regras definidas pela Lei 9.718/1998. Nos termos dessa lei, faturamento compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto Lei n.º 1.589/1977. Na redação original do art. 12, a definição de receita bruta limitava-se ao produto da venda de bens nas operações de conta própria e ao preço dos serviços prestados.

Entretanto, alterado pela Lei 12.973/2014, a definição de receita bruta, prevista no artigo supracitado, tornou-se mais abrangente, referindo-se à “receita proveniente de toda a atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, o produto na venda de bens, nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços em geral, bem como o resultado auferido nas operações de conta alheia”.

Ademais, referida legislação passou a prever que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, exceto os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

Em que pesem as citadas alterações legislativas, o Supremo Tribunal Federal observou os critérios para a definição de receita bruta e concluiu que, o fato de o ICMS ser repassado integralmente aos Estados e ao Distrito Federal, não havendo ingresso financeiro em favor da pessoa jurídica, vai de encontro justamente a este conceito de receita que compõe o patrimônio da empresa, não podendo, portanto, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

  • TESES DEFENDIDAS PELA FAZENDA NACIONAL

Face à enxurrada de ações distribuídas nesse primeiro semestre, discutindo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a Fazenda Nacional tem utilizado como argumento, para rebater as razões dos contribuintes, o fato de que, no passado, o Superior Tribunal de Justiça teria editado as Súmulas n.º 68 e n.º 94, que reconhecem expressamente a referida inclusão, sustentando o entendimento firmado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 10/2016[1].

Somado ao disposto nas Súmulas (“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.” e “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial.”), não haveria qualquer previsão expressa, seja na sistemática da Lei 9.718/1998, ou das Leis n.º 10.637/2002 (que versa sobre a cobrança não-cumulativa do PIS/Paseb) e n.º 10.833/2003 (que versa sobre a cobrança não-cumulativa da COFINS), quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas Contribuições, tornando a cobrança legítima.

Outrossim, a Fazenda sustenta que as alterações trazidas pela Lei n.º 12.973/2014, modificaram o conceito de receita bruta, esclarecendo, expressamente, em seu § 5º, que lhe compreendem também os tributos, cumulativos, sobre ela incidentes.[2]

Dessa forma, seja pelo disposto nas Súmulas editadas pelo STJ, seja pelas alterações no conceito de receita trazidas pela Lei n.º 12.973/2014, não restariam dúvidas quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

  • TAIS ALEGAÇÕES AFETAM O QUE DECIDIU O STF?

Entendemos que não! Foi definido um conceito constitucional de receita e nele não está incluído o ICMS.

Em que pesem as alegações da Fazenda Nacional quanto à modificação no conceito de receita, trazida pela Lei 12.973/2014, sabe-se, pelo disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, que a lei tributária “não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos”, ou seja, não pode conceituar como receita, o que não é.

Com base nesta premissa, deve prevalecer o entendimento que fora firmado no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706, que excluiu o ICMS da base de cálculo das Contribuições em comento, justamente por entender que, os valores recolhidos a título do referido imposto, não têm natureza de receita, ou seja, não compõem o faturamento da pessoa jurídica.

Tendo em vista que são diretamente repassados aos cofres dos Estados e do Distrito Federal, não representam, efetivamente, acréscimo patrimonial nos cofres das empresas, isto é, não compõem o faturamento proveniente das atividades da pessoa jurídica, seja venda ou serviço.

A Ministra Carmen Lúcia destacou que, a parcela correspondente ao ICMS pago pela pessoa jurídica, não tem natureza de faturamento, mas de simples ingresso de caixa, já que os valores apenas circulam pelos registros contábeis da empresa.

Assim, respeitadas as disposições dos artigos 195, I, “b”, da Constituição e 110, do CTN, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de compra e venda de mercadorias e serviços, não pertence ao empresário/comerciante, não podendo, então, ser entendido como receita.

  • O STJ JÁ SE RENDEU!

A Ministra Regina Helena Costa, da Primeira Turma do STJ, destacou a importância da aplicação imediata do entendimento firmado pelo STF, não obstante haja a intenção da Procuradoria da Fazenda em discutir a modulação dos efeitos do julgado com a oposição de Embargos de Declaração, na medida em que isto nada influenciaria o posicionamento do Supremo quanto à não incidência do imposto, sendo importante apenas às instâncias inferiores, quando do cumprimento de sentença.

Dessa forma, a Turma, por unanimidade, já aplicou em alguns casos o convencionado no Recurso Extraordinário, o que representa uma redenção quanto ao entendimento anteriormente firmado pelo STJ, quando da edição das Súmulas n.º 68 e n.º 94 e do Incidente 10/2016.

Mesmo com a resistência de alguns juízes de primeira instância, que insistem que a aplicação do entendimento firmado no Supremo só poderá ocorrer após a publicação do seu respectivo acórdão, diversos contribuintes já obtiveram sucesso na concessão de liminares e tutelas, seja para terem suas ações sobrestadas, seja para efetivamente excluírem o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A Fazenda Nacional permanece resistente, no entanto, a discussão a respeito da modulação de efeitos, que está por vir, não tirará o direito já conquistado pelos contribuintes.

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Equipe Tributária do Molina Advogados

[1] “Restou decidido no julgamento do incidente, que “não há ofensa aos artigos 145§ 1º, e 195, inciso I, da Constituição Federal, posto que o ICMS é repassado no preço final do produto/serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento” – TRF-2 – Apelação : AC 00053942820144025101 RJ 0005394-28.2014.4.02.5101; 3ª Turma Especializada – Julgado em 25/11/2016.

[2]     Art. 12.  A receita bruta compreende:
(…)
§ 5oNa receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.  

 

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