O direito não socorre aos que dormem

14 de março de 2017 Artigos, Contencioso 2 Comentários

GANHAR E NÃO LEVAR, esse pode ser o principal impacto da modulação de efeitos nas teses tributárias, em repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal (STF).

Nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Ou seja, em tese há duas possibilidades pelas quais poderá ocorrer a modulação dos efeitos na decisão judicial: i) razões de segurança jurídica e; ii) excepcional interesse social.

  • MODULAÇÃO DE EFEITOS EM TESES TRIBUTÁRIAS

Em matéria tributária, pela natureza patrimonial das ações e reflexos diretos na economia pública, a modulação de efeitos nas decisões toma dimensões muito expressivas.

A regra, nas declarações de inconstitucionalidade de leis em matérias tributárias, deve ser sempre a nulidade com eficácia ex tunc, ou seja, seus efeitos se produzem retroativamente, afetando a lei desde o momento de sua entrada no mundo jurídico.  

Entretanto, a depender da situação, como aproveitamento de créditos, por exemplo, o impacto econômico (que deve ser interpretado à luz do interesse social) e a segurança jurídica podem reclamar a flexibilidade do regime de nulidade, mediante modulação temporal e eficácia futura da decisão.

Nestes casos, deveria prevalecer a segurança jurídica, a estabilidade do ordenamento e a confiança dos contribuintes. No entanto, muitas vezes, nos deparamos com argumentos como: “quebra do erário”, “dificuldades de caixa” ou “crises econômicas”, como pretexto para descumprir a Constituição.

  • EXEMPLO RECENTE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS

Ainda no direito tributário, recentemente, ficou decidido pelo Supremo que o contribuinte tem direito à restituição do ICMS-ST, pago a maior, nos casos em que o preço real da venda for inferior à base de cálculo presumida.

Na ocasião, o STF optou por restringir os efeitos da decisão às ações judiciais pendentes de decisões e aos casos futuros. Ou seja, apenas os contribuintes que ajuizaram ações para discussão da matéria poderão realizar as restituições dos valores referentes às competências passadas (últimos 5 anos).

Para aqueles que preferiram aguardar o posicionamento do STF caberá restituir o ICMS-ST somente para os valores futuros, isto é, posteriores a referida decisão.

  • O QUE FAZER PARA NÃO “PERDER O DIREITO”?

Não durma no ponto! Duas discussões importantíssimas estão em vias de serem definidas pelo STF. Trata-se da possibilidade de exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Com relação a não inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições, o julgamento definitivo iniciou no dia 09/03 e, provavelmente, terá seu desfecho finalizado amanhã, 15/03.

A depender dos efeitos modulatórios, somente aqueles que já discutiam a tese poderão pleitear o valor pago (base de cálculo do PIS e da COFINS majorada), nos últimos 5 anos, no caso de vitória dos contribuintes.

  • IMPOSTO SOBRE IMPOSTO – QUESTIONE

A incidência do imposto sobre imposto já foi abordada em nosso blog (saiba mais) e deverá ser questionada, em diversas situações, caso o Supremo decida pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Como vimos, a modulação de efeitos poderá ter impactos econômicos na vida das empresas que não demandam contras os Entes Tributantes, oportunamente.

Não obstante o artigo 27 da Lei 9.868/1999 autorizar a restrição dos efeitos da declaração apenas em nome da segurança jurídica ou, excepcionalmente, o interesse social, as ultimas decisões com efeitos modulatórios, se apoiaram, aparentemente, apenas em números.

Portanto, é IMPORTANTE, sempre que houver fundamentos legais, questionar eventuais imposições tributárias, pois quem assim não fizer, poderá não fazer jus ao benefício econômico, pois não se sabe quais efeitos que serão atribuídos às novas decisões.

Lembrem-se, o direito não socorre aos que dormem!


Equipe Tributária do Molina Advogados

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