A guerra fiscal do ICMS e a espera pela “paz”

Longe de hastearem a bandeira branca, os Estados brasileiros ainda praticam a denominada “Guerra Fiscal”, quando o assunto é o ICMS.

Em linhas gerais, a “Guerra Fiscal” é a concessão pelo Estado, de forma unilateral, de benefícios fiscais relacionados (neste exemplo) ao ICMS. Em suma, essa disputa objetiva atrair mais empresas e, consequentemente, investimentos para seus territórios em troca de “redução” no pagamento do imposto.

Na prática, esse “cabo de guerra” acarreta não só problemas para a política econômica do Brasil, diante da “diminuição” da arrecadação, mas também desencadeia, significativamente, diversas disputas judiciais.

  • FISCO X CONTRIBUITE

Neste breve artigo não focaremos nas soluções econômicas ou legislativas para esse conflito, apenas abordaremos o contencioso judicial por ele gerado. Partindo da premissa de que a guerra fiscal e a glosa de créditos de ICMS é um fato na vida do contribuinte, como amenizar os riscos e fugir dessa disputa?

O direito ao crédito de ICMS foi estabelecido pela Constituição Federal e não admite, salvo nas hipóteses de isenção e não incidência, qualquer restrição por meio de legislação infraconstitucional.

No entanto, nas legislações estaduais encontramos normas que vedam a apropriação de créditos de ICMS nas entradas de mercadorias, decorrentes de operações interestaduais, cujos remetentes receberam benefícios fiscais concedidos sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Em suma, o Estado de destino “glosa” a diferença entre o valor creditado do ICMS, destacado na Nota Fiscal, e o valor do imposto efetivamente pago pelo contribuinte no Estado de origem.

A CONCLUSÃO: Na briga entre os Estados, quem apanha é o contribuinte!

  • ARMAS DOS CONTRIBUINTES

Importante destacar que os contribuintes possuem diversas opções quando o assunto é defender-se de autuação decorrentes da glosa do ICMS.

Dentre as principais armas para vencer esta “Guerra” destacamos: (i) direito ao crédito e o princípio da não-cumulatividade; (ii) irrelevância do recolhimento do imposto na origem; (iii) autonomia fiscal dos entes federativos; (iv) inconstitucionalidades não se compensam; (v) fixação de nova alíquota e (vi) necessidade de ADIN.

Nos Tribunais Superiores, há pelo menos um precedente dando respaldo a cada um desses argumentos. Mas atualmente, como está essa disputa?

  • A GUERRA NO STJ E STF…

Há precedentes, destacamos o RESP nº 1.125.118-MT, que defendem que os Estados não podem, ao bel-prazer, glosar créditos oriundos de outra Unidade da Federação, devendo ingressar com a competente ADIn no STF.

Ocorre que, na maioria das vezes, os Estados ajuízam a competente Ação contra a lei do outro, mas, na prática, não encontram, no STF, uma decisão rápida que efetivamente solucione o problema.

Em agosto de 2013, mesmo considerando ilegal a legislação de Minas Gerais, que concedia benefícios fiscais sem aprovação no Confaz, o STJ garantiu ao contribuinte de destino a utilização dos créditos relativos ao ICMS.

Em 2015, o STF declarou inconstitucional uma lei do Paraná que concedia benefício fiscal sem autorização do convênio. Neste caso, houve modulação de efeitos, a partir da data do julgamento, mantendo os benefícios e créditos concedidos anteriormente. Nos termos do acórdão, a modulação decorreu “da ponderação entre a disposição constitucional e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica”.

  • REPERCUSSÃO GERAL

Em repercussão geral, o Tema (Guerra Fiscal) ainda está longe da bandeira branca, no entanto, a partir desse julgamento de 2015, a própria presidente do Supremo considerou a elaboração de uma súmula vinculante, com modulação, objetivando preservar a segurança jurídica e evitar um caos tributário em nosso país.

Enquanto aguardamos uma possível solução, não para a “Guerra Fiscal”, mas para as disputas judiciais, lembramos que o contribuinte possuiu armas poderosas para auxiliá-lo nessa batalha.

Equipe Tributária do Molina Advogados

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