Algumas polêmicas sobre o PIS e a COFINS

21 de fevereiro de 2017 Artigos, PIS e COFINS 0 Comentários

Não são recentes as discussões que envolvem as Contribuições ao PIS e à COFINS. Após as alterações legislativas de 2002, envolvendo principalmente a possibilidade de utilizar créditos na apuração desses tributos, na sistemática do regime não cumulativo, as referidas contribuições passaram a ocupar o ranking dos tributos mais complexos e polêmicos.

Uma das principais polêmicas, objeto de inúmeras discussões administrativas e judiciais, está na possibilidade do contribuinte obter créditos com os insumos (bens e serviços) utilizados na prestação de serviços ou fabricação dos produtos vendidos, para abatimento na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isso porque, não existe na legislação, para fins de apuração desses tributos, a definição do que é insumo, o que muitas vezes coloca os contribuintes na mira do fisco, quando utilizam esses créditos na sua apuração.

Antes de entrarmos na discussão do conceito de insumo para fins de crédito, falaremos, brevemente, sobre os aspectos gerais e a criação das contribuições do PIS e da COFINS.

  • PIS e COFINS – ASPECTOS GERAIS

O PIS e a CONFINS estão previstos em nossa Constituição Federal[i] e tem como objetivo o financiamento da seguridade social, destinados a assegurar os direitos inerentes à saúde, à previdência e à assistência social.

O PIS (Programa de Integração Social) teve seu nascimento com a edição da Lei Complementar nº 7 de 1970, portanto, antes da Constituição Federal de 1988. Seu objetivo inicial era possibilitar que o trabalhador participasse dos lucros das empresas.

Em 1988, com a nova Constituição Federal, a contribuição ao PIS foi alterada pelo artigo 239 da CF/88, que vinculou a sua arrecadação a fim de custear o seguro-desemprego e o abono aos empregados com rendimentos menores que dois salários mínimos, além de financiar o desenvolvimento econômico, através do BNDES.

Já a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) foi instituída mais tarde, em 1991, vinte e um anos após a criação do PIS, através da Lei Complementar nº 70. Seu objetivo é destinar recursos à saúde, à previdência e à assistência social.

Em 1998, com a edição da Lei nº 9.718, tais contribuições foram regulamentadas e “unificadas”.

  • TRATAMENTO TRIBUTÁRIO

Com relação à base de cálculo, foi definida na lei regulamentadora citada (Lei 9.718/98), que seria o faturamento obtido pelas empresas.

A própria lei expõe que o faturamento deve ser entendido como receita bruta, base de cálculo essa, que não estava previsto em nossa Carta Magna, surgindo então, a necessidade da Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, o termo “receita” (vide nota “i”).

FATURAMENTO = RECEITA BRUTA

Com isso, ficou definida como base de cálculo, a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, mesmo que não advindas do seu objeto social.

Para abordarmos as alíquotas, antes é preciso destacar as duas modalidades de apuração existentes: (i) cumulativa; e, (ii) não cumulativa. A modalidade não cumulativa foi instituída pela Lei nº 10.637/2002, para o PIS e Lei nº 10.833/2003, para a COFINS.

  • SISTEMA DE APURAÇÃO NO REGIME NÃO CUMULATIVO

Depois de apurada a receita bruta da empresa, esta é abatida os valores gastos com os insumos e o resultado dessa subtração será a base de cálculo das contribuições.

Esta forma de apuração é obrigatória para as empresas optantes pelo regime do lucro real (empresas que tenha o faturamento anual acima de 78 milhões). As alíquotas aplicadas nesse regime são: de 1,65% para o PIS e 7,6% para o COFINS.

  • REGIME CUMULATIVO

Sobre o segundo regime, o cumulativo, a sistemática é mais simples, não existindo a possibilidade de creditamento dos insumos utilizados, sendo aplicadas diretamente sobre a base de cálculo (faturamento), as alíquotas de 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS. Mas afinal, na sistemática do regime não cumulativo, o que pode ser considerado insumo para fins de creditamento?

A resposta ao questionamento não é um trabalho simples. Existem inúmeras correntes e possibilidades para respondê-la, o que faz com que as empresas encontrem dificuldades na apuração e recolhimento das Contribuições resultando, muitas vezes, no pagamento indevido ou a maior desses tributos.

  • CONCEITO DE INSUMOS NA VISÃO DO FISCO

A Receita Federal do Brasil (RFB), para fins de créditos na base de cálculo do PIS e COFINS, considera como sendo insumo apenas a matéria prima, o produto intermediário e materiais de embalagem.

Isso porque, o fisco utiliza o conceito restritivo, nos termos das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, que utilizou como base para definir o conceito de insumo, a legislação que regula a não cumulatividade do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados).

Como exemplo desse entendimento, vejamos a Solução de Consulta nº 39/2010 – SRRF – 7ª Região Fiscal, que dispõe o seguinte:

“O termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado.”

  • CONCEITO DE INSUMOS “NA VISÃO DO CONTRIBUINTE”

Para alguns defensores desta corrente, deve ser considerado como insumos qualquer gasto e investimento que foram despendidos na operação e geraram receita para a empresa.

Dessa forma, os requisitos da legislação do IPI são alargados, entrando no conceito de insumo, produtos e serviços muito além do que matéria prima, produto intermediário e materiais de embalagem, incluindo, por exemplo, gastos com: energia elétrica, manutenção de ferramentas e máquinas, mão de obra, alugueis de espaço e bens, dentre outros.

Essa ideia possibilita um maior volume de créditos no abatimento da receita, fazendo com que a base de cálculo das contribuições seja menor.

Tal argumento é baseado no fato de que o PIS e a COFINS são contribuições que tem como pressuposto a receita e não o produto, como é no IPI. Por isso, o conceito de insumos deve ser consubstanciado na legislação do IRPJ (art. 290 e 299 do RIR), que abrange um leque maior de despesas a serem abatidas.

Corroborando com o entendimento, segue trecho do acordão nº 3202-00.226 do CARF:

O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço.”

  • DISCUSSÃO DO TEMA NO CARF

O CARF iniciou as discussões sobre esse tema há muito tempo. Em 2007, surgiram suas primeiras decisões, sempre baseadas na tese mais restritiva de conceito de insumo, se aproximando ao termo adotado pela legislação do IPI.

Anos depois, o órgão começou, mesmo que timidamente, a aceitar e se posicionar favorável à tese mais abrangente, defendida pelos contribuintes e que se baseia na legislação do IRPJ, viabilizando um maior aproveitamento de créditos.

Mas o posicionamento não durou muito tempo, logo surgindo, a chamada “tese intermediária” ou própria do PIS/COFINS.

  • TESE INTERMEDIÁRIA

Os argumentos dessa corrente defendem um “meio termo” entre os apresentados, pois não adotam nem o conceito do IPI nem do IRPJ, daí o motivo de se chamar “conceito próprio de insumos para o PIS/COFINS”.

Esse posicionamento vem sendo adotado na maioria esmagadora dos casos, tratando-se de uma análise casuística, ou seja, caso a caso. A análise é feita verificando se tais insumos, utilizados como crédito, são fundamentais e essenciais para a atividade e renda do contribuinte.

O posicionamento, inclusive, foi o mesmo ocorrido no STJ (Superior Tribunal de Justiça), no voto do Min. Mauro Campbell no Recurso Especial nº 1.246.317/MG, citando o trabalho e estudo do CARF como o mais correto e completo.

  • ATENÇÃO!

Não obstante o posicionamento atual do CARF, com relação ao conceito de insumos, caminhar para a essencialidade, inclusive, com uma decisão do STJ nesse mesmo sentido, é preciso atenção.

Lembrando que está pendente de julgamento no mesmo STJ o Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que caminha sob a sistemática repetitiva, ou seja, com decisão vinculatória a todos os casos que tratam desse mesmo assunto, e olha que não são poucos.

A atenção que devemos ter se dá principalmente porque, na atual conjuntura do país, contenção de despesas e principalmente medidas arrecadatórias, pode significar o início de outra reviravolta no tema, pendendo à interpretação restritiva para o conceito de insumo, com o objetivo de maior arrecadação.

Independente do que será definido, o fato é que as empresa precisam avaliar cuidadosamente seu processo produtivo e os insumos por ela adquiridos para, então, definir o que será ou não utilizado para fins de crédito de PIS e COFINS.

Equipe Tributária do Molina Advogados

Algumas polêmicas sobre o PIS e a COFINS

[i] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

  1. a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
  2. b) a receita ou o faturamento;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
  3. c) o lucro;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

 

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