Questões polêmicas da nova alteração do ISS

Recentemente publicamos em nosso blog (clique aqui) informações sobre as alterações trazidas pela Lei Complementar 157/2016, acerca do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

A nova redação trouxe a qualificação de determinadas atividades nos subitens já existentes, a definição da alíquota mínima, bem como a inclusão de novos serviços, gerando polêmicas e discussões sobre o tema, conforme se verá a seguir.

  • REDUÇÃO DA ALÍQUOTA

Objetivando o fim da “guerra fiscal” entre os municípios, foi acrescentado à LC 157/2016 o artigo 8ºA, estipulando 2% como alíquota mínima para o ISS, além disso, com exceção dos serviços descritos nos subitens 7.02, 7.05 e 16.01, não haverá a concessão de isenções ou benefícios fiscais em valor inferior ao estipulado pela nova regulamentação.

Ocorre que, neste ponto, a lei Complementar acabou agredindo o princípio da autonomia municipal ao impor uma alíquota mínima de ISS, que deverá ser observada, sob pena de “punição”.

  • ATO DE IMPROBIDADE

Importante ressaltar que a LC 157/2016 alterou a Lei nº 8.429/92 e determinou que o administrador público que conceder, aplicar ou manter benefício em contrariedade ao disposto no art. 8ºA, caput e § 1º, cometerá ato de improbidade administrativa.

Assim, será nula a lei ou o ato do Município que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima. Tal nulidade gera, para o prestador do serviço, perante o Município que não respeitar a Lei, o direito à restituição do valor efetivamente pago a título de ISS.

Essa vedação parece ter extrapolado a prerrogativa que a Constituição Federal (art. 156, § 3º) concedeu à Lei Complementar, ao prever que cabe a ela regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Neste caso, não houve regulamentação e sim vedação absoluta!

  • NOVOS SERVIÇOS

O exemplo de maior discussão e questionamento sobre a constitucionalidade da inclusão foi o item 1.09 da lista anexa à LC 157/2016, que abrange serviços de filmes e músicas por streaming, ou seja, serviços análogos aos oferecidos pela “Netflix” e “Spotify”.

Afinal, como pode a disponibilização de um conteúdo ONLINE, sem a cessão de conteúdo próprio, configurar a cobrança do Imposto Sobre SERVIÇO?

Para configurar a legalidade na tributação do ISS, é necessário identificar em um primeiro momento a existência de uma obrigação de fazer, o que definitivamente não ocorre no oferecimento de streaming.

Seria necessária a instituição de uma regra matriz específica e um novo fato gerador, com a criação de um novo imposto, pela competência residual da União Federal (artigo 154, I, da Constituição Federal), para justificar a tributação sobre a referida atividade e não o caminho que foi trilhado.

  • NOSSO PONTO DE VISTA

Após analisarmos as hipóteses incluídas pela nova regulamentação, acreditamos que o objetivo do legislador foi trazer a qualificação de algumas atividades que de fato, são enquadradas como serviços, mas não possuíam base legal para sua cobrança. Por outro lado, estendeu o rol trazendo questões polêmicas, como a incidência de atividades que não respeitam a regra matriz para tributação do ISS.

A verdade é que certamente a crise econômica que o país enfrenta levou o governo a inovar na ordem tributária, porém, se por um lado a função arrecadatória é importante no quadro atual, de outro, devem ser respeitados os requisitos legais impostos para instituição de uma nova cobrança.

  • Então CUIDADO!

Se a atividade que sua empresa exerce estiver na lista recentemente alterada e for tributada após a produção de efeitos da lei, é importante analisar se existe a incidência ou não do ISS e, no caso de dúvidas, procurar um profissional especializado para verificar a legalidade da cobrança.

Equipe Tributária do Molina Advogados

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