ISS não deve incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS

Como já é sabido, as empresas prestadoras de serviços estão sujeitas ao pagamento do ISS, cujo valor está embutido no preço final do serviço realizado. Desta forma, é notório que a referida quantia é destinada aos cofres públicos municipais, não integrando o patrimônio do contribuinte e, portanto, o ISS não deveria incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS, justamente por não tratar-se de “receitas auferidas ou faturamento”.

Sendo assim, a inclusão do imposto municipal na base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (Cofins) acaba por distorcer o conceito de receita e faturamento definidos no RE 240.785-2/MG.

No referido julgamento, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, o STF declarou ser inviável “a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”, concluindo que o ICMS “não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.

Isso porque, o artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal dispõe que o PIS e a Cofins incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas, importâncias estas que ingressam no patrimônio do contribuinte.

Ou seja, os valores recebidos pela Empresa prestadora de Serviços, pelo exercício de sua atividade, sofre a incidência do ISS, o qual é recolhido em favor do Ente tributante municipal na forma e prazos estabelecidos pela legislação de regência. Então, vale dizer, quem “fatura” o ISS são os Municípios, mas não a Empresa.

  • OS IMPACTOS DA LEI 12.973/2014

Não obstante o embasamento constitucional supramencionado, conforme registrado nos artigos anteriores do nosso blog (clique aqui), a Lei nº 12.973/2014, ao alterar a apuração de alguns impostos, entre eles o PIS e a COFINS, passou a dispor que tais contribuições devem incidir sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, utilizando, para tanto, a definição de receita bruta prevista no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que compreende:

  1. O produto da venda de bens nas operações de conta própria;
  2. O preço da prestação de serviços em geral;
  3. O resultado auferido nas operações de conta alheia; e
  4. As receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

Ainda, o artigo 12, §5º da Lei 12.973/14 vigente desde 01/2015, passou aconsiderar a receita bruta incluindo os tributos sobre ela incidentes e “englobando o ISS”, o que causou grande discussão na esfera tributária e acabou gerando insegurança jurídica para os contribuintes.

Desfavorecendo ainda mais a situação, a Primeira Seção do STJ decidiu, através de recurso repetitivo (RESP 1330737), que os valores pagos do ISS compõem a receita bruta das empresas, devendo, portanto, integrar a base de cálculo das referidas as contribuições.

  • ARGUMENTOS PARA A DISCUSSÃO:

A inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN.

Conforme falamos, o artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal prevê que o PIS e a Cofins incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas. Como tal, devem ser entendidas as importâncias que ingressem, em caráter definitivo, na esfera patrimonial do contribuinte. Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 110, impede que esses conceitos de receita e faturamento sejam desvirtuados para promover aumento da carga tributária.

  • TEMA EM REPERCUSSÃO GERAL: OPORTUNIDADE

Importante observar que, apesar do cenário atualmente desfavorável às empresas, tendo em vista a vigência da Lei 12.973/14 e o julgamento do STJ, são contundentes os argumentos favoráveis, no sentido de que os valores pagos a título de ISS são receitas dos municípios. Nesse contexto, transitam pelo caixa do contribuinte, mas não integram seu patrimônio.

Corroborando com as boas chances de êxito, importante destacar que a matéria é de cunho constitucional e ainda será definida pelo Supremo Tribunal Federal. Neste ponto destacamos que este Tribunal tem se posicionado de forma favorável aos contribuintes.

Vale ressaltar, a tese possui grande enfoque constitucional que não pode ser decidido pelo STJ, por isso a discussão ainda não está concluída.

A matéria está em repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE 592.616), sob a relatoria do ministro Celso de Mello e pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do qual se espera decisão coerente, como aquela proferida no julgamento do RE 240.785.

Sem dúvidas essa é uma ótima oportunidade de desoneração da carga tributária para as empresas prestadoras de serviço de todo o país.


Equipe Tributária do Molina Advogados

 

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